【案情】

   2011年1月至3月，被告人马某某、朱某某、韩某某、李某经事先预谋，由朱某某驾驶其豫A2P718奇瑞牌灰色轿车，采取在火车站拉客为由，四被告人互相配合，将刘某某、尚某某、李某某、蒋某的银行卡骗出，又通过电话查询银行卡余额的方式骗得银行卡密码，以“调包”的方式将银行卡盗走，在银行的自动取款机上取出16608元现金。

  【分歧】

   针对本案，对四被告的行为应如何定性，合议庭有两种意见：第一种意见认为，被告人等人以拉客为由，将被害人骗到车上后，再互相配合采取欺骗手段，骗得被害人财物的行为，是以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公私财物，其行为构成诈骗罪。第二意见认为，四被告人虽然预谋以欺骗方式取得他人财物，并在共同犯罪中采取了欺骗手段，但其取得被害人财物的主要手段还是秘密窃取，其行为应构成盗窃罪。

  【评析】

   结合本案案情，笔者同意以盗窃罪对被告人定罪量刑，主要基于以下理由：首先，诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。本案被告人朱某某、马某某、韩某某、李某及被告人马某某的辩护人在庭审中均辩称四被告人的行为应构成诈骗罪而非盗窃罪，这其中有量刑上有区别的原因，也有被告人对自身行为主观认识的原因，他们都认为自己是采取了欺诈的手段取得的财物。但在这个过程中被害人并没有基于错误意思产生处分自身财物的意思。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次、入户、携带凶器窃取、扒窃公私财物的行为。它以非暴力胁迫手段，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或者第三人占有。从构成要件看，诈骗罪的行为人采用了欺诈的手段；受害人产生了错误的认识；受害人基于错误认识而实施了处分财产的行为；行为人获取财务或者财产性利益，且数额较大。盗窃罪窃取财物的手段是和平的，窃取行为的对象只针对财物所有权，而不危及被害人的人身，以此与抢夺、抢劫等取财行为相区别。其次，盗窃行为人取得财物是违背被害人的意志的，即被害人是不愿让行为人取得财物的。被害人始终没有把财物所有权自愿转给行为人的意愿。第三，被害人是否自愿交付、处分财产是诈骗罪区别于盗窃罪的关键。应当注意的是，区分二罪时着重考虑受害人在财产转移时的主观心态不同，诈骗罪是受害人因为受骗而主动交付财产，而盗窃罪的受害人主观上没有转移财产说有权的意思表示。四被告人虽然预谋以欺骗方式取得他人财物，并在共同犯罪中采取了欺骗手段，但其取得被害人现金、银行卡、手机等财物的决定性行为系秘密窃取，并非被害人自愿交付，被害人也没有主动转移财产谁有权的意思，故其行为不符合诈骗罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚。四被告人对其行为性质的辩解属于对法律认识的错误，不影响对其定罪量刑。